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一、 海外投资项目的特点 谈到中国企业的海外投资，大多数人想到的都是与发达国家相关的那些大型并购项目，例如中海油集团收购尤尼科、五矿集团收购诺兰达、中铝收购力拓、滕中收购悍马等被舆论炒作得沸沸扬扬的大型项目。其实，除了这些被大规模炒作的项目之外，中国还有更多的、更大的、更有国际影响的海外投资项目，他们涉及到众多的发展中国家，在国际上引起广泛关注，只不过它们却是国内舆论的盲点。 中伦律师事务所的投资团队经手的众多在非洲和拉丁美洲投资的矿业资源类项目，动则上亿美元甚至数十亿美元，例如说中伦海外投资团队全程提供服务的中国企业集团投资刚果民主共和国的矿产资源和基础设施建设一揽子合作项目，涉及金额八十多亿美元，涉及到复杂的政治风险防范、投资东道国刚果(金)的优惠措施、刚果(金)议会的批准甚至专门立法，从项目的规模和复杂程度而言，丝毫不逊于中铝对力拓的收购以及滕中收购悍马。 为什么这些项目在国内鲜为人所知？原因是多方面的，主要的原因之一是这些投资东道国以及位于这些国家的中国投资的目标公司资料较为缺少，为采访和报道带来一定的困难；此外，国人往往认为从心理上对这些亚非拉的投资东道国加以轻视，认为只有收购了位于发达国家的大跨国公司才算真正值得引人注目的大手笔投资。 其实中国大量的资本输出，对象是亚非拉等地区的发展中国家。这些国家的资源丰富，市场广阔，工商业发展水平低，是中国海外投资的理想目的地。在一特殊的投资领域，中国的投资者也最需要中国律师的服务，十多年来，中伦律师事务所一直注重提供这一领域的服务。 二、 别样风采——中伦律师事务所海外投资团队 中伦律师事务所海外投资团队的业务及特点体现在五个方面： (一)日积月累——法律法规数据库胜过当地律师事务所的团队 收集投资东道国的法规，帮助中国投资者了解投资东道国的法律环境，是中伦律师事务所海外投资团队所常常进行的第一项工作，也往往是他们面临的第一个难题。 在很多发展中国家尤其是某些非洲国家，法规的公布出版制度往往极不发达。有些国家有官方公报，但是出版数目很少，而且延迟很严重。有些国家的政府或议会有自己的网站，但是这些网站经常只是一个摆设，没有定期的更新或者更新很慢，从上面无法找到所需要的法律法规。经常出现当地的律师事务所仅仅只听说过某部法律的出台或者修订，但是无法知道其具体内容。这些国家本国的执法人员或者法律的适用人员都难以获得法律更新的信息和法律文本，对于外国的投资人和企业而言，就更难了。一言以蔽之，收集投资东道国的法律成为一大难题，投资者或其律师对法律环境的了解面临很多困难。然而，自豪地说，我们收集的有些国家的法规，比当地律师所掌握的可能还要全！ 中伦律师事务所海外投资团队常常需要为客户提供法律环境调研的服务，例如说调研刚果民主共和国的矿业投资的法律环境，委内瑞拉工程承包的法律环境，等。如果没有相关的法律法规，这个工作是不能进行的。为此，中伦律师事务所的海外投资团队常常需要发动各方面的力量，通过世界银行、美国国会图书馆、投资东道国当地律师事务所、中国驻当地使领馆以及其他非政府组织来帮助寻找这些法规。通过几年不间断的努力和在当地进行业务活动过程中的积累，中伦律师事务所所搜集的某些非洲国家的法规，是如此之全面，以至于他们的法规清单发送给投资东道国当地律师事务所之后，当地律师惊叹，你们搜集的我国的法规，比我们还齐全！ (二)洞微辨疑——深入投资东道国现场进行尽职调查的律师团队 在很多发展中国家，尽管商机无限，但也常常是陷阱遍布。因此，投资项目的尽职调查就显得尤为重要。然而，公告以及登记制度的不完善，又使得在这些发展中国家的尽职调查变得困难重重、风险遍布。一个由某某部长推荐的林权，是不是就一定没有任何瑕疵？一个国家矿业公司提供的标的矿权，是不是就一定没有问题？中伦律师在发展中国家的法律工作经历告诉他们，任何时候，都必须带着质疑的态度和一丝不苟的探究精神。即使是对方的国家矿业公司提供的矿权，也不能有一丝毫的懈怠。 最值得一提的例子是涉及投资金额数十亿美元的刚果（金）的巨大的矿业资源与基础设施建设一揽子项目。刚果(金)政府对标的矿权的合法有效性给与了保证，中方的交易对象是刚果（金）的国家矿业公司，该公司是标的矿权的提供方。这样情形下提供的矿权还有尽职调查的必要吗？然而，在谈判过程中，中伦律师事务所的主办律师程军律师依然要求对交易的标的矿权进行尽职调查。坚持只在中方对标的矿权进行尽职调查，确认标的矿权没有任何法律瑕疵后，刚果（金）国家矿业公司才能进行矿权的转让，中方才能支付相应的对价。这是律师遇到的在众多非洲尽职调查中最具有戏剧性、也最暗藏风险的一个尽职调查。由于交易金额巨大，标的矿权有一千多万吨铜矿，一旦矿权出现问题，整个项目将会面临巨大的麻烦。在对刚方提供的文件进行审查之后，中伦律师事务所程军律师率团队在刚果（金）矿权登记局进行现场调查，除了审查了所有的公开查询文件之外，还要求看一看该国的矿权分布图，特别是交易矿权所在地区矿权分布图。在查看标的矿权所在的矿权分布图的时候，律师发现在标的矿权的区块上还有另外一个编号，经过询问矿权登记局的官员，被告知在该标的开采权上覆盖着一个尾矿开发权，该尾矿处理权完全覆盖在标的开采权的区块上。就这样，一个巨大的风险被发现了。经过审查资料，证实了在即将转让给项目公司的标的开采权上覆盖着一个尾矿开发权，该尾矿开发权由刚果（金）国家矿业公司持有。 尾矿开发权覆盖在开采权区域上，会带来哪些风险呢？程律师说： a) 刚果（金）国家矿业公司的尾矿开发权覆盖在项目公司的开采权上的情况，将会造成权利的冲突。根据刚果《矿业法典》，尾矿开发权和开采权都是排他的权利，只是尾矿开发权仅针对地表，而开采权包括地表和地下。开采权人和尾矿开发权人都就地表行使权利(例如说建设道路或者矿业设施、用林、用水、用地)的时候，不可避免发生两种排他权的冲突。 b) 刚果（金）国家矿业公司的尾矿开发权覆盖在项目公司的开采权上的情况，将会造成今后项目公司实际生产经营的困难： i. 项目公司如果要想开采尾矿底下的地下矿，则不可避免地与地上尾矿的权利人发生冲突； ii. 项目公司如果要想利用尾矿开发权人堆放尾矿的地方建立工厂、仓库、道路，则不可避免地与尾矿的权利人发生冲突； iii. 项目公司自己的尾矿，一旦堆放到地表，就进入到了刚果（金）国家矿业公司尾矿开发权的权利范围内，将会出现不同权利人的尾矿混同，无法辨别所有权的情况，必然产生争议。 对于这种尾矿开发权覆盖在开采权上的情况，刚果（金）国家矿业公司没有披露。如果不是由中伦的律师发现，可能就会造成巨大的麻烦。如果不转让给项目公司、继续由刚果（金）国家矿业公司保留，或者更糟的情况下，后者将尾矿开发权转让给他人，则更会给项目公司带来无穷的不便和争议。 经过与刚果（金）多名矿业律师讨论，中伦律师事务所提出的解决方案就是要求刚果（金）矿业总公司将尾矿开发权与开采权一起转让给项目公司，该方案后来被项目公司所采纳并被刚果（金）国家矿业公司所接受。 (三)精斟细酌——指导当地律师进行工作的律师团队 就大部分发展中国家尤其是非洲国家而言，当地律师的执业素养和职业水平非常不值得信赖。当地律师的不可靠，是中国企业在发展中国家进行投资所面临的最大的问题之一。 20多年前，外商到中国来投资，往往雇用国际律师事务所提供法律服务，而国际律师事务所需要委托中国律师出具法律意见。当时经常性的操作往往是国际律师事务所写好意见，请中国律师签字。今天中国企业去非洲投资，往往需要进行同样操作，实质性的工作往往需要由中国律师来主导完成，最后由当地律师签署意见。尽管如此，程律师也强调，当地律师的作用是不可代替的，有几个好的当地律师配合工作，是减少海外投资法律风险的重要条件。因而，遴选当地合作律师、指导当地律师工作，是中伦律师事务所海外投资团队的重要工作环节和工作内容。 按照中伦程律师的话说，中伦律师事务所到很多国家的第一项工作，就是“考律师”。他们自己将这些国家的公司法或者其他重要法规仔细钻研之后，拜访当地律师事务所所的时候，向对方提出不同的问题，从他们的回答和分析的方法来看这些律师的素质。尽管是这样，也可能有失误的时候，程律师还记得在刚果(金)卢本巴希的一段经历，委托当地一个律师对中方企业要收购的标的矿权作尽职调查。当地律师起草了一个服务合同，居然只有三条，而其中有两条是关于付款的，一条是关于预付款的支付，另一条是关于尾款的支付。而且在不到100字的合同里，有14个拼写和语法错误。后来，在收到中方支付的两千美元预付款后，这个律师就从此联系不上了，当地律师的执业素质可见一斑。所幸的是，当时程律师出于谨慎，同时找了两家当地合作律师事务所，同时对标的矿权进行尽职调查，才没有使这次尽职调查耽误。 事实上，除了执业操守的问题，对于国际交易的生疏，也是投资东道国当地律师通常表现出的一大缺陷。因此，对当地律师进行指导，按照当地法律并结合跨国投资的特殊要求进行交易结构与流程设计，就成了中国律师的一项重要工作。如何设立离岸控股公司，然后利用控股公司所在地与东道国的特殊税务协定进行合理避税安排，如何开立离岸帐户，如何引入银行对交易价款进行监管，这些往往是需要中伦律师团队向当地律师进行解释的。 (四)披荆斩棘——与专业技术人员深入投资现场的律师团队 中伦律师事务所的海外投资团队，在发展中国家的法律工作，最强调的一点就是到项目现场去。程律师说，到项目现场去，已经成了我们团队的一句口号。他说，大部分人可能会认为，律师的主要工作是文件工作，到项目现场去的意义有多大呢？然而程律师说，你永远都猜不到，到了项目现场，你才发现用来修建水电站的地区有复杂的移民安置问题，你可能发现标的矿区上居然还打着别的公司的界碑，或者标的矿区与土著居民的保护区相重叠，而这些，都有可能是你在文件审查上看不到的。 团队的另一个案例，再一次生动地也触目惊心地展示了尽职调查尤其是现场的尽职调查的重要性。一家中国矿业企业，与南部非洲的一个国有矿业公司共同设立合资公司，收购了一个矿权，但是从来没有对该矿权进行过法律尽职调查。直到2007年底，由于该国政府提出重新谈判已经生效的矿业合作开发合同。程军律师代表中国企业进行合同的重新谈判，下矿区调研的时候，让地质工程师重新测量坐标，才发现了一个巨大的问题。律师让地质工程师按照该国矿业法所规定的WGS84坐标体系核实矿权坐标，地质工程师验完坐标，不以为然地说：问题不大，南北偏差4秒，东西偏差2秒。程律师说，你算算这个偏差是多少距离，公司的人一算吓一跳，根据WGS84 坐标系也就是矿业法规定的坐标系，矿权的界碑应当向北移动将近180米，向西移动将近80米。这一项偏移使得矿脉的主要部分偏出了矿权，进入了他人的矿区，经过计算，储量损失将近30%。 背景情况是这样的，中方在当初谈判合作的时候，要求的是将具体的矿脉包括在矿权范围内，按照合作方国有矿业公司使用的Clark1866坐标体系，中方看中的矿脉是完全包括在矿权区域内的，中方企业也相信了该合作方的陈述，没有对坐标进行核实。然而，该国有矿业公司适用的坐标体系是殖民地时代所留下的Clark1866坐标体系，而该国自2002年重新进行矿业立法之后，新矿业法明确规定矿权的坐标体系为WGS84坐标体系。尽管这两个不同的坐标体系之间可以进行换算，但是地球上同一个点，运用这两个不同的坐标体系，得出的是不同的坐标值。反之，同一个坐标值，根据这两个不同的坐标体系，在地球上所对应的点是不一样的。两个坐标体系的差异，就导致了项目公司所获得的矿权的坐标的偏移以及矿脉偏出矿权覆盖区域的问题。 这个案例令人痛心，也令人震惊，因为这个项目的可行性研究都已经结束了，他无法理解，可行性研究都结束了，还没有对标的矿权的坐标进行过复核？那么这个花费了巨额资金的可行性研究的可信度又有多高呢？如此的例子，不胜枚举，让人痛心，让人惋惜。交易组织的无序，法律意识的淡薄，总是能以这样那样的方式体现出来，在投资项目尚未开始投产时，就已经遭受了损失。所以程律师一再强调海外投资一定要深入现场，作扎实细致的工作。 (五)据理力争保护中国企业利益——起草过总理令和总统令的律师团队 中伦为两个非洲国家起草总理令和总统令的故事，更是一段传奇的经历。第一次是在中部非洲的某个国家，中国的几个大型国企在该国有一个涉及金额数十亿美元的超大型项目，需要在该国设立项目公司，对一个大型矿藏进行开发。该国的公司法源自殖民时代，根据该公司法，设立股份公司需要得到宗主国的国王敕令批准。在独立以后，设立股份公司改由总统签署总统令进行核准。但是，在2005年该国修改宪法以后，批准设立股份公司的权力改由总理行使，总理签署总理令，方可许可设立股份公司。然而，该国复杂的政治格局中，总统往往越俎代庖，签署总统令代替总理令，许可公司设立。当时中方的项目公司的批准文件通过该国政府呈报上去后，总统签署了总统令。然而，中伦海外投资团队通过与该国律师进行磋商，认定这一做法违反该国宪法。考虑到中方投资额的巨大，为了避免任何可能出现的法律风险。程律师提出，用该国总统已经签署的总统令作为设立项目公司的许可，可能导致项目公司设立的瑕疵，如果发生政府的更迭，可能会因为违宪而被撤销。然而，该国政府的效率很低，如果坐等该国政府自己准备总理令，呈报该国总理签署，可能又需要几个星期的时间。程律师于是和该国的合作律师一起，起草了批准项目公司设立的总理令，由中方直接协调呈交总理办公室，在2天之内就取得了签署，项目公司迅速得以设立。而中伦律师事务所为该国总理起草的总理令，一字未改就被签署。 为另一个西部非洲国家起草总统令的事情，与一个石油区块的尽职调查有关，更是体现了中国企业在非洲进行投资的独特作风，也将非洲投资的风险性以及法律工作的独特性展现无遗。情况是这样的，西部非洲的Z国政府决定通过提供一个石油区块的方式来偿还对中国某国有企业P的一笔贸易欠款。通过Z国石油部的安排，原来属于某DB公司的一个石油区块转让给了国有企业P在当地设立的项目公司PT名下。国有企业P意图引入的战略投资人委托中伦律师事务所对该项目进行尽职调查。中伦律师认真分析了Z国的石油法，发现Z国的石油法规定，石油勘探权的转让必须先由转让方与受让方签署转让合同，然后由总统签署总统令进行批准。在Z国石油部提供的资料里，有一份批准将C区块勘探权转让给项目公司PT的总统令，但是既没有转让方DB公司的任何信息，也没有DB公司与项目公司PT签署的转让协议。针对中伦律师事务所的询问，Z国矿业部一直未能提出合理的解释。后来，在中伦律师的一再追问下，Z国矿业部提出了新的解释，DB公司的石油勘探权已经被撤销了，重新授予给了P公司的项目公司。中伦律师则进一步提出，根据Z国石油法，如果DB公司的C区块勘探权被撤销了，则上一份批准转让的总统令无效，同时应当有一份撤销DB公司C区块勘探权的总统令，然后还必须有一份将C区块勘探权授予给PT公司的总统令。同样是考虑到Z国政府效率低下，中伦程律师一口气起草了上述的三份总统令，让该国总统签署。目前，Z国总统已经签署了二份总统令，另外一份总统令的签署还在磋商中。 二、海外投资、法务先行——中伦律师事务所针对到发展中国家投资的思考 很多发展中国家有极其丰富的资源，百废待兴的巨大市场需求，从商业上而言，投资环境是很不错的。然而，不良的法制环境，对中国的投资者提出了新的要求。这一点上，中伦律师有一些深入的思考，他们表述出来，希望能引起中国投资者的注意。 (一)欲进行海外投资须先改变工作思路、须先培养合法经营意识 中国企业在海外投资，也往往使其内在的管理问题和法治意识淡薄问题凸现出来。不少中国企业，将国内经营管理的惯性思维带到了海外，认为关系比守法更重要。程律师说，不少中方企业，尤其是国有企业，往往强调他们与投资东道国的某某部长、总理甚至总统的关系是多么好。同时强调投资东道国当地的法制是多么的不可靠，没有必要遵守这一套。这种轻视当地法制，强调当地关系的思维方式，往往是重要的危机的根源。程律师强调说，轻视当地法制，是产生投资法律风险的最重要原因。这一点上，中国企业必须改变观念，强调海外投资在东道国的合规性，才能一方面避免法律风险，另一方面提升中国投资者的形象。 (二)欲进行海外投资须强化项目流程管理、须知细节决定成败 很多中国企业的海外投资过程，将其流程管理以及细节管理的混乱以及粗糙暴露无遗。程律师举了一个谈判矿权转移，忘记谈判建设用地的例子。 也是在南部非洲某个国家的矿业项目，中国的一家国有矿业公司与该国的国有矿业公司谈判合作项目。中国企业看好了矿权，将近5平方公里的矿区，将近100万吨金属铜储量。中国企业迅速与对方签署了合同，支付了巨额的矿权转让费，也进行了矿权的转让。但是一个非常重大的问题——该矿山的建设用地问题被忽视了。该5平方公司的矿区下面都是矿床，无法在矿区内进行矿山的工厂以及其他冶炼设备的建设，湿法冶炼的池子以及尾矿坝等，都不可能在这么小的区域内建设。可惜的是，这么简单而又重要的问题，居然在谈判过程中都没有人提出，一直到矿权转让结束，中方的矿权转让费支付了，才意识到这个问题。等到中国企业意识到这个问题再向合作方提出，希望对方能在矿权所覆盖区域边上转让一些建设用地给中方时，此时的谈判就变得很被动，中国企业又被迫再一次向对方支付了大额的转让金。 海外投资是一个复杂的系统工程，对投资者的管理水平提出了新的要求，大到尽职调查，小到谈判现场的翻译，甚至文件的草签，都考验一个企业的管理水平。否则，可能造成很高的投资成本，甚至在项目进展之初就造成巨大损失。 (三)欲进行海外投资须考虑政治风险、须知防范政治风险应先重视法律工作 高度的政治风险，是在大多数发展中国家投资所需要考量的重要因素。那么作为一个律师，能对企业的政治风险防范做什么工作？程律师说，政治风险，尤其是与政府的主动行为有关的政治风险，常常是以法律风险的形式表现出来的。例如说，对于已经签署的合同要求重新审查，重新签署。对于已经生效的合同，政府单方面毁约，理由是条框不公平，等等。还有很多时候，政府对于已经生效的合同，以投资方在执行合同中违反当地法律为由，对投资方进行处罚或者对投资方的合法利益不予保护，这也可以理解为政治风险的另一种形式。所以程律师特别指出，搞好投资法律工作也是防范投资政治风险的重要一部分。 比如，非洲中部某个国家的矿业合同重新审查运动，该国政府提出对已经与政府或国有企业签署生效的所有矿业开发合同重新审查、部分合同重新签署，以进一步收取矿权转让费。该矿业合同重新审查签署运动本质上是一种政府单方面毁约行为。四家中国企业与该国政府或国有企业签署的合同经审查，都在重新签署之列。但是，在对合同重新谈判签署过程中，对方提出了中方投资过程中以及项目公司运作过程中表现出来的各种不合法行为，使本应理直气壮的中方处境十分被动，被迫部分接受对方提出的部分条件，重新签署合同。 三、 结语 中国企业去海外投资，可能遇到炎炎盛夏，也可能遇到凛冽寒冬，如何把握机遇，如何控制风险？任何海外投资，一定要重视法律工作、注重法务先行，才能将投资风险降到最低。 中伦律所：北京市中伦律师事务所的海外投资团队。致力于为中国投资者设计完美的交易结构；亲赴中国企业投资的东道国、深入投资现场，用多国语言与外国的企业或政府沟通谈判，为中国投资者预测和扫除风险。无论是发达的欧美城市，还是荒芜的矿区林区，这支队伍都要到现场去进行法律环境调研、做尽职调查、去谈判、去设立项目公司。几年来，他们的脚步走遍了全球几十个国家。本文来自于中伦律师事务所海外投资团队的责任人，合伙人程军律师。 |
